פסק-דין בתיק רע"א 8059/03

השופט א' רובינשטיין:

1.        מהו היחס בין טענות קיזוז בתביעה שכנגד לפי סעיף 4 לחוק ההתישנות התשי"ח-1958, לבין הוראות חוק הבוררות התשכ"ח-1968 באשר לביטול פסק בוררים? זו השאלה המרכזית שבפנינו בתיק דנא, ששורשיו משתרגים אל לפני למעלה משנות דור. בתיק זה ניתנה רשות ערעור, כפי שיפורט בהמשך, והוגשו בעקבותיה סיכומים.

א.        רקע

(א)      ב-28.10.74 נחתם בין המערערת (שו"פ) לבין המשיבה (דיור לעולה) הסכם, שלפיו נטלה עליה שו"פ התחייבויות שקיבלה על עצמה דיור לעולה בהסכם מיום 18.9.73 עם מינהל מקרקעי ישראל (המינהל). בהסכם מ-18.9.73 התחייבה דיור לעולה לפתח שטח של כ-110 דונם בקרית מוצקין, לאחר פינוי מעברה, לכלל איזור מגורים ומרכז מסחרי. נקבע, כי על דיור לעולה חובה להתחיל בבניה עד 18.9.78 ולהשלימה עד 18.9.80.

(ב)      (1)    החל ב-1978 נתעוררו חילוקי דעות בין הצדדים, שאליהם נידרש להלן, ומאז 1981 נותקו היחסים ביניהם, שו"פ חידשה פניה לדיור לעולה ב-1990, וכתום קרוב לעשור מניתוק היחסים, ב-1991, הגיעו לערכאות, לאחר שפנתה שו"פ וביקשה לפתוח בהליכי בוררות בהתאם להסכם מ-1974. ההליכים נתפרשו אף אל בית משפט זה (רע"א 220/92). לא למותר לציין, כי לשאלות שהעסיקו את הערכאות בדיונים בראשית שנות התשעים יש הד בסוגיות שעל הפרק בפנינו. ביום 23.7.92 הסכימו בעלי הדין בפני בית משפט זה על העברת הסכסוך לבוררות בפני יחיד, הוא השופט בדימוס שאול אלוני, ונקבע ביניהם, וניתן לכך תוקף של פסק דין, כי "התביעה שתוגש... תהיה תביעה לתשלום סכום כסף בלבד, וכל טענות בעלי הדין שמורות להם, להעלותן לפני הבורר, לרבות טענות התישנות, ויתור, קיזוז וכל טענה אחרת שתעלה מלפני מי מבעלי הדין".

(2)      יצויין, כי הסכם הבוררות גלום בסעיף 15(ג) לחוזה הנזכר בין הצדדים מיום 28.10.74, שלפיו שוחרר הבורר "מהוראות הדין המהותי, מדיני הראיות, מכללי הפרוצדורה הנוהגים בבתי המשפט" והורשה לתת "כל פסק דין, החלטה, צו וסעד".

(ג)       התביעות בפני הבורר - תביעת שו"פ ותביעה שכנגד של דיור לעולה - הוגשו ב-1994-1993. חלק מן הטענות עניינן עמדת שו"פ, שהתמידה בה מאז 1978, כי אין ניתן לבצע את ההסכם מ-1974 כמות שהוא בלא שיתוקן. המחלוקות נגעו גם לשאלת טיבו של חידוש הסכם הפיתוח של דיור לעולה עם המינהל. שו"פ טענה, כי המדובר בהארכת הסכם 18.9.73 ולא בהסכם חדש.

(ד)      שלוש החלטות של הבורר הנכבד צריכות לענייננו:

(1)      בהחלטה מיום 16.3.98 - שהוכתרה "פסק בוררות" - קבע הבורר, כי משהוברר שההסכם מ-1974 בוטל ב-1981 לכל המאוחר, קמה הזכות באותו מועד (1981) לתבוע סעדים כספיים, וזו התיישנה בתום שבע שנים, ולכן נדחית תביעת שו"פ מחמת התיישנות.

(2)      בהחלטה מיום 14.3.99 דחה הבורר את בקשת שו"פ להגיש תביעה שכנגד לתביעה שכנגד של דיור לעולה, שנותרה בעינה לאחר דחיית תביעתה העיקרית של שו"פ מחמת התישנות כאמור; זאת - שכן לשיטתו עמדה לשו"פ זכות עקרונית לתביעה שכנגד, אך לאחר בחינת כתב התביעה הגיע למסקנה כי המדובר בעצם בקבלת אותם סעדים שנתבעו בתביעה המקורית (אם נרצה - "מקצה שיפורים"), ולפיכך דחה את המבוקש. כן דחה הבורר את בקשת שו"פ לטעון להתישנות התביעה שכנגד, שכן טענה זו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. ולבסוף, הבורר דחה טענת קיזוז של שו"פ - ולכך חשיבות לענייננו הנוכחי - שכן סבר שוב כי המדובר בפרטי הנזק שבכתב התביעה המקורי שהתישנו, והחלטתו לגבי ההתישנות (מיום 16.3.98) היא בחינת מעשה בית דין.

(3)      בפסק הבוררות הסופי מיום 14.2.02 קבע הבורר, כי ההסכם מ-1974 בוטל על ידי שו"פ ללא הצדקה. בבואו לדון בנזקים דחה הבורר חלק ניכר מתביעות דיור לעולה, בסברו כי לא הוכחו, והכיר אך בחיוב השבה על ידי שו"פ לגבי תשלום ששולם בפועל למינהל לשם הארכת הסכם הפיתוח. הסכום שהוכר היה של 16,000,000 שקלים ישנים, ששו"פ לא הוכיחה כי קוזז על ידי המינהל. סכום זה, נכון ל-14.12.87, ומשוערך ל-14.2.02 (מועד פסק הבורר) בשקלים חדשים, נקבע ל-13,410,599 ש"ח. נדחו תביעות אחרות של דיור לעולה. ולבסוף, הבורר קבע כי אמנם דחה את רוב תביעתה של דיור לעולה, אך משחייב את שו"פ בתשלום לא מבוטל, חויבה אף בהוצאות חלקיות של 400,000 ש"ח לרבות שכר טרחת עורך דין.

ה.        דיור לעולה ביקשה בבית המשפט המחוזי בתל אביב את אישור פסק הבוררות, ואילו שו"פ ביקשה את ביטולו או תיקונו. התיק נדון בפני השופט מגן אלטוביה. בית המשפט דחה את בקשת שו"פ ואישר את פסק הבוררות כלשונו. להלן יתוארו עיקרי הכרעתו:

(1)      שו"פ נסמכה על שלוש מעילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות. דיור לעולה טענה, לעומתה, בין השאר, כי יש להחיל את הוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות, שלפיה אף אם מתקיימת עילת ביטול, אפשר לדחות בקשה לביטול פסק בורר כל עוד לא נגרם עיוות דין.

(2)      באשר לחריגה מסמכות (עילת סעיף 24(3)), שו"פ טענה כי דיור לעולה ויתרה על השבתם של הכספים הקשורים להסכם הפיתוח. בית המשפט המחוזי ניתח את גישותיהם השונות של הצדדים להסכם עם המינהל - הסכם חדש (דיור לעולה) או מאריך (שו"פ) - שהבורר סבר באשר לזאת כי המדובר בהארכה, ולכן פסק רק באשר להשבת דמי ההארכה למינהל. בית המשפט סבר, כי גדר סמכותו של הבורר לעניין סעדים כולל כל סעד; הוא לא קיבל טענה, כי דיור לעולה ויתרה על ההשבה, ומשנתקבלה עמדת שו"פ שהמדובר בהסכם מוארך, יכול היה לשיטתו הבורר ליתן את הסעד שפסק.

(3)      בית המשפט המחוזי נדרש לעילת אי מתן ההזדמנות לשו"פ לטעון טענותיה (סעיף 24(4)); זהו נושא עיקרי העתיד להעסיק אותנו בענייננו. שו"פ טענה בפניו, כי לא ניתנה לה הזדמנות לטעון טענותיה בנושא הקיזוז, נוכח החלטת הבורר מ-14.3.99. חוק ההתישנות חל (לפי סעיף 1 בו) גם על בורר, וסעיף 4 לחוק זה מאפשר, לטענת שו"פ, להחיל במקרה דנן את הקיזוז, שכן משלא נטענה התישנות כלפי תביעתה שכנגד של דיור לעולה לפי סעיף 4, לא תישמע טענת התישנות כנגד קיזוז באותה תובענה. לפיכך,  לפי עילת סעיף 24(4) לחוק הבוררות (אי מתן הזדמנות להשמעת טענה), וגם לפי עילת סעיף 24(5) (הבורר לא הכריע בנושא שנמסר להכרעתו), יש לטענת שו"פ לבטל את הפסק. דיור לעולה השיבה, כי הזדמנות לטענות ניתנה; כי המדובר בטענה חדשה. וכי יהא אשר יהא, גם אם הבורר טעה, אין להתערב בפסקו. הפעלת סעיף 4 לחוק ההתישנות תהא בהתאם ליוזם התביעה מלכתחילה, קרי שו"פ, ולכן מדובר בתביעה שנטענה נגדה התישנות. לשיטת בית המשפט קמא, הרציונל בסעיף 4 לחוק ההתישנות הוא שויוניות ואיזון, מתוך כללי הצדק הטבעי; הוא סבר, כי ניתנה לשו"פ הזדמנות מלאה לטעון טענותיה; הבורר לא דן בנושא הקיזוז כיוון שהכריע בעניין קיום מעשה בית דין. משנקבע כי התביעה הבסיסית התישנה, אין הבדל בין שימוש בזכות כ"התקפה", קרי תביעה שכנגד, ובין שימוש כ"הגנה", על ידי קיזוז. דחיה מחמת התישנות הריהי מעשה בית דין.

(3)      כאן נדרש בית המשפט המחוזי להלכת בר שירה (ע"א 654/99 ד"ר עדה בר שירה נ' מעונות ובנין, פ"ד נז(5)1), שלפיה (מפי השופטת נאור) "(ש)את סעיף 4 האמור יש לפרש באופן שאם 'ניצלה' התביעה שכנגד מהתישנות, יכולים התובעים להעלות כנגדה טענת קיזוז, אף אם טענה זו היתה מתישנת אלמלא התביעה שכנגד של הנתבעים. תביעה שכנגד גם אם היא  תובענה, היא לא התישנה מכוח סעיף 4 עצמו, על כן גם כנגדה ניתן לטעון טענת קיזוז שלא ניתן היה להעלותה אלמלא התביעה שכנגד" (עמ' 10). בית המשפט קמא סבר, כי החלטת הבורר בקשר לחסימת טענת הקיזוז של שו"פ אינה מתישבת עם פסק הדין בר שירה, ולפיכך תיתכן טענה - ששו"פ לא השמיעה - שהבורר פעל שלא בסמכות.

(4)      ואולם, לעניין זה נדרש בית המשפט קמא לנושא עיוות הדין (סעיף 26(א) לחוק הבוררות שלפיו רשאי בית המשפט לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות, אם סבר שלא נגרם עיוות דין), הוא בדק זאת על רקע המגמה לצמצום ההתערבות השיפוטית בפסקי בוררות. בית המשפט לא מצא סיבה לראות בהליכי הבוררות דנא גרימת עיוות דין במישור הדיוני, שכן הטענות פורטו ונדונו כדבעי. גם במישור המהותי לא מצא בית המשפט קמא "עיוות דין בולט", כלשונו, וכדבריו "...עוסקים אנו בטעות לכאורה של הבורר בפרשנות סעיף 4 לחוק ההתישנות כאשר בזמן מתן פסקו לא היתה מונחת לפניו הלכת בר שירה הנ"ל, וטרם הוכרעה סוגית פרשנות סעיף 4 לחוק ההתישנות. יתירה מכך, ניתן למצוא בפסקים קודמים של בית המשפט העליון תימוכין לפרשנותו של הבורר את הסעיף". בית המשפט מצא, כי לא היתה חריגה מסמכות, ואם היתה, מכל מקום אין עיוות דין.

(5)      סוף דבר, נקבע כי אין בהותרת פסק הדין על כנו משום עיוות דין.

ו.        מכאן ההליך שלפנינו, שבו ניתנה רשות ערעור בגדרי שאלות שהעלה חברנו השופט טירקל בהחלטתו מיום 20.1.04, ואלו הן: